Hay una pregunta que hasta ahora ha quedado prácticamente fuera de la discusión sobre la reforma de propiedad industrial aprobada por el Senado: ¿qué significa “escala comercial” cuando quien publica es un medio de comunicación?
La pregunta no es menor. Un periódico, una revista, una estación de radio, una televisora o un medio digital no realizan su actividad fuera del mercado. Son empresas, tienen ingresos, venden publicidad, comercializan espacios y producen contenidos dentro de una actividad económica.
El nuevo artículo 403 Bis establece penas de uno a cinco años de prisión y multa de mil a 10 mil UMA para quien utilice, reproduzca, imite o incorpore, “a escala comercial”, identidad gráfica institucional, dominios electrónicos o documentos oficiales de instituciones públicas para inducir al error o engaño con la intención de cometer un ilícito relacionado con su supuesto origen oficial.
El propio dictamen incorpora además una definición de “escala comercial” que no se limita a la existencia de una venta directa. Comprende actividades que busquen un beneficio económico o una ventaja competitiva y también determinados actos que produzcan un impacto perjudicial significativo en la posición de mercado del titular de los derechos.
Aquí aparece el problema que merece ser discutido jurídicamente: el medio puede estar realizando una actividad comercial aunque el contenido específico tenga una finalidad periodística. La cuestión será entonces determinar, caso por caso, cómo interactúan esa actividad económica, el elemento oficial utilizado, la finalidad de inducir al error y la intención de cometer el ilícito que exige el artículo 403 Bis.
Esto no significa que publicar una fotografía de un funcionario, reproducir un documento público o utilizar un elemento gráfico institucional constituya automáticamente un delito. La reforma no dice eso. Pero tampoco autoriza a descartar el problema simplemente diciendo que “los memes seguirán existiendo”.
La Suprema Corte ha reconocido que las restricciones a la libertad de expresión pueden ser indirectas y que, cuando una medida tiene como función inhibir o desincentivar el ejercicio de ese derecho, corresponde un escrutinio estricto. También ha señalado que las normas penales pueden producir un efecto inhibidor sobre la actividad periodística cuando generan incertidumbre sobre las conductas que pueden ser sancionadas.
Por eso el debate para la Cámara de Diputados no debería reducirse a una pregunta artificial: “¿se van a prohibir los memes?”. La pregunta jurídicamente relevante es otra:
¿Puede un medio utilizar elementos de identidad oficial para informar, investigar o criticar al poder cuando su propia actividad es comercial, sin quedar expuesto a que esa circunstancia sea utilizada para intentar encuadrar la conducta en la nueva disposición penal?
Si la respuesta es que el periodismo está protegido, esa protección debería poder encontrarse con claridad en el marco jurídico. Si no existe, el problema no desaparece porque una autoridad asegure que la sátira continuará.
La libertad de prensa no solamente debe sobrevivir al proceso penal. También debe poder ejercerse sin que la incertidumbre sobre cuándo puede comenzar ese proceso determine qué decide publicar un periodista.
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